Discurso penal progressista

O Brasil é um país que ainda sofre efeitos de seu passado colonial – e, é bem verdade, ainda usufrui de outras tantas qualidades vindas daquela época em que em suas terras praticamente virgens começava a se formar uma nação.
É verdade que a polícia brasileira – e, de um modo geral, todo o aparato judicial penal – tem preferência por capturar e submeter ao processo penal determinado tipo de pessoas, tidas como perigosas. Essas pessoas são geralmente os pobres, os rejeitados pela família ou pelos amigos. Sim, isso tudo parece ser verdade.
Mas também é verdade que há no ar, nas cátedras universitárias e nos jornais um discurso penalista que utiliza a doutrina marxista para santificar os delinquentes, considerando-os vítimas do sistema; e, por outro lado, para demonizar (o que chamam de) as superestruturas, que prendem e punem os coitados proletários.
Esses cavaleiros da triste figura sem o coração puro gostam de fazer crer que, se pudessem, soltariam os presos das galés e buscar-lhes-iam fazer justiça garantindo-lhes, pura e simplesmente, a libertação. Mentira. A maioria deles compreende bem a função social da pena criminal, a maioria deles quer cadeia já para os bandidos e não suporta a ideia de se ver assaltado e de perder os bens que, frequentemente através da atividade de suas ONGs e de consultorias, acumulam sob a proteção do maldito regime capitalista.
As causas da criminalidades são muito complexas. Querer imputar o cometimento do crime a um puro ato de vontade é tão falso como querer considerá-lo como um ato que tem causas exclusivamente sociais. Por baixo do crime há causas sociais, mas há também, no momento de seu cometimento, um mínimo que seja do legítimo exercício da liberdade humana: o indivíduo decidiu fazer aquilo. O delinquente sempre tem diversas outras opções além daquela – se não tem opção, não se pode falar em conduta humana livre. Praticar aquela conduta lhe pareceu, naquele momento, a melhor alternativa.
Certo discurso penalista de caráter progressista tende a retirar do criminoso a possibilidade de fazer as pazes com sua consciência, de reconhecer, num ato de confissão perante a sociedade – e também, de preferência, perante Deus, o Observador Onisciente que sabe tudo –, que ele tinha, e continua tendo, liberdade, e que, portanto, era ali um genuíno ser humano.
Se você não compreende bem o que estou falando, assista ao filme Os últimos passos de um homem – Dead Man Walking (1995), protagonizado, aliás, ironicamente, pelo príncipe dos milhonários progressistas hollywoodianos.
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Para que serve o Direito Penal

Você passa próximo de uma viatura policial em ronda pelo centro da cidade, vê uma penitenciária em pleno e complexo funcionamento, assiste à notícia de um julgamento pela televisão e conclui: o Direito Penal deve ter alguma finalidade social. Sim, ele tem muitas finalidades, serve a muitos propósitos.
Os juristas verdadeiramente tentam justificar a existência da pena criminal. Todos parecem concordar em que a aplicação de uma sanção penal, a segregação do delinquente que praticou graves condutas contra bens jurídicos valiosos, é uma coisa boa. Porém, o discurso justificador não chegou – e talvez nunca chegue – a um consenso sobre quais são as verdadeiras funções do Direito Penal. É bem possível que todas as justificações levantadas sejam válidas e que nenhuma delas baste, por si só, para sustentar a existência do sistema penal tal como existe hoje.
A questão se coloca da seguinte maneira: a previsão de um crime e de uma pena para quem o pratica: a) busca a retribuição pura e simples de um mal; b) busca a modificação do comportamento do delinquente, depois da prática do crime, ou; c) busca ter efeitos no comportamento de quem (ainda) não delinquiu?
Para os adeptos da primeira concepção, a pena é retribuição de um mal através de outro mal, e alimentaria, com algum grau de racionalidade, a vingança da sociedade contra aquele que lesou bem ou valor seu legitimamente reconhecido em lei.
Os defensores da segunda orientação, chamada geralmente de prevenção especial, postulam que a pena busca a que o criminoso, através da aplicação da pena, não volte a praticar novas condutas que tais. Por essa característica, a pena teria duas funções: o castigo mostraria ao condenado que não vale a pena voltar a praticar o crime, pois ele não quererá voltar a sofrer a pena (é a chamada função preventiva especial negativa da pena). Além disso, a pena teria a função de ressocializá-lo – ou seja, preso ou cumprindo penas alternativas à prisão, o condenado receberia valores positivos (atenção, carinho, disciplina, educação etc) e concluiria, ao final da pena, que, ‘bem, efetivamente não vale a pena violar os bens jurídicos que a sociedade entende importantes’ (esta é a chamada função preventiva especial positiva da pena).
Para os partidários da terceira corrente, a pena teria a função de atuar sobre a mente e os corações dos que não praticaram a conduta, mas que podem, quem sabe, praticá-la um dia. É a chamada função preventiva geral da pena. Pelo aspecto negativo da função preventiva geral, a Justiça Criminal exibiria publicamente o condenado como exemplo de que não vale a pena delinquir: ‘vejam o que pode acontecer com quem viola nossas leis mais importantes’. Em sua feição positiva, a função preventiva geral considera que a lei elege e reconhece determinados bens jurídicos como importantes e que isso contribui para que os indivíduos, caso percebam em si a tendência de atacá-los, pensem duas vezes, ao meditar sobre a importância da ordenação e preservação dos bens jurídicos, e concluam para si: ‘efetivamente não vale a pena violar a lei e causar desordem social’. Desse modo, a simples existência da lei seria a garantia de que alguns ataques aos bens jurídicos mais importantes para a sociedade deixarão de ser praticados.

O que é o Direito Penal

Alguns escritores de livros jurídicos conceituam o Direito Penal como um conjunto de duas coisas: das leis; e da tradição de interpretação dessas leis feita pelos juristas. Esse amontoado de conhecimentos se refere a dois temas básicos: a) quais condutas são consideradas criminosas em determinada ordem jurídica e em que circunstâncias o serão; e b) que consequências o Estado buscará, coativamente, extrair dessa conduta por meio de um procedimento iniciado pelo inquérito policial e concluído pelo processo criminal.

O que é um crime

As expressões crime, criminoso, criminalidade estão tão enraizadas no nosso dia a dia que é raro alguém ter inquietações metafísicas sobre o ser do delito. O que é um crime? Uma pesquisa de opinião pública revelaria o que a população diz a respeito: crime é aquela conduta que lhe permite chamar o 190, que dá início à atuação da polícia, que é grave, que prejudica outras pessoas, que dá cadeia etc.
O crime é mais ou menos tudo isso. Na vida social existem muitas infrações à lei. A algumas delas, geralmente às mais graves e intoleráveis, a lei decide chamar de crimes. Para tanto o legislador necessita descrevê-la em um tipo penal, atribuir-lhe uma pena e dizer o procedimento judicial através do qual aquela prática será apurada e, se comprovada, punida.
Se o legislador entender, por exemplo, que o furto é um ato grave, que merece ser considerado crime, ele descreverá a conduta e estabelecerá uma pena. Na nossa legislação, por exemplo, o furto é descrito como “subtrair para si coisa alheia móvel” (art. 155 do Código Penal); a pena cominada para essa conduta é de um a quatro anos de reclusão.
O Congresso Nacional escolhe os bens e valores que merecerão a proteção da lei penal, vota leis que descrevem as condutas que os atacam e que estabelecem uma pena para quem praticá-las. A partir da promulgação e da publicação da lei, aquela conduta pode ser considerada criminosa. Quem praticá-la verá – ou poderá ver – sobre si o funcionamento do aparato policial e judicial do Estado, que buscará apurar a existência do crime, sua autoria, e tentará, caso comprovadas ambas, aplicar-lhe uma pena.