Está em discussão uma nova — e poderosa — ferramenta para a investigação de crimes

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As investigações criminais no Brasil podem, em breve, receber uma ferramenta de grande utilidade. Consta que a Polícia Federal, provavelmente por meio de representações pontuais encaminhadas ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal, vem tentando utilizar programas espiões israelenses, americanos e indianos capazes de capturar toda a atividade que o investigado desenvolva por meio do telefone celular — sem que ele perceba que está sendo monitorado. O acesso solicitado abrange fotografias e vídeos, textos etc. Enfim, tudo o que o usuário investigado digitar, clicar, arrastar, fotografar, filmar, falar ou ouvir através do telefone celular estará ao alcance da Polícia Judiciária. Diz-se que é possível, através desses programas, até mesmo ter acesso às imagens da câmera do smartphone ainda que ela não tenha sido ativada pelo usuário. É de assustar, convenhamos.

Essa ferramenta é muito mais rica do que tudo o que temos hoje. A Lei Federal n. 9.296/96 permite que o juiz autorize o acesso aos dados de ligações telefônicas e às próprias conversas telefônicas, em tempo real. Todos sabem, porém, que nos últimos dez os contatos entre as pessoas, em sua maioria, já não vêm sendo feitos através das quase-arcaicas ligações telefônicas — originadas de telefone fixo ou celular. Hoje, os programas mais utilizados nas comunicações entre as pessoas estão fora do alcance das investigações criminais: mensagens de texto via WhatsApp, chamadas de voz através do WhatsApp, Facebook Messenger, Skype, entre outros, não estão sob o domínio das operadoras de telefonia celular.

O crime organizado se organiza e está sempre em busca de novas formas de comunicação que estejam fora do alcance da polícia. Qualquer adolescente de quatorze anos pode ter acesso a programas de comunicação que o Estado brasileiro é incapaz de monitorar. Não nos assustemos, entretanto: a iniciativa privada sempre estará à frente do Estado no uso e no desenvolvimento de tecnologias. Isso é, evidentemente, saudável. Palmas para todos os gênios criadores de hoje e de sempre. Mas é estranho que o Estado esteja tão atrasado na assimilação dessas novas tecnologias úteis à persecução penal.

Parece-me que, mais cedo ou mais tarde, essas medidas acabarão sendo implementadas. Aí então surgirão as previsíveis discussões, fomentadas principalmente pela sensação de extrema exposição da intimidade individual: os dados interceptados estarão abrangidos pela Lei Federal n. 9.296/96? Como garantir que as senhas de internet banking e outras estarão em segurança uma vez que tenham sido interceptadas pela polícia? Quando outra pessoa utilizar o telefone celular, os dados eventualmente captados estarão abrangidos pela decisão judicial?

Não me cabe dar um parecer sobre a razoabilidade da utilização desses programas espiões nas investigações criminais. É uma questão muito difícil. A complexidade das comunicações interpessoais assimiladas pelas novas formas de macrocriminalidade tende a justificar, em benefício da sociedade, a utilização de novas tecnologias mais invasivas. Seja como for, tenho a impressão de que nosso mundo está ficando muito parecido com os universos imaginários do Admirável Mundo Novo, de Aldous Huxley, e de 1984, de George Orwell.

Veja a notícia no site da Folha de São Paulo.

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A ‘lista do Janot’ e a investigação criminal

O assunto da semana é, sem dúvida, ‘a lista’ do procurador-geral da República Rodrigo Janot, com os nomes dos investigados na atual fase da ‘Operação Lava Jato’. Melhor do que comentar a lista ou que explicar os meandros do esquema investigado, creio, é esclarecer qual é o significado dela e quais serão suas possíveis consequências.

Comecemos do começo. Trata-se de uma lista de pessoas que serão investigadas. A investigação antecede o processo judicial e, eventualmente, pode ao final acabar sendo arquivada. Ela busca, na fase extrajudicial, identificar os autores do crime e encontrar provas suficientes da materialidade e da autoria. Esse trabalho costuma ser feito pela Polícia Civil ou pela Polícia Federal, dependendo da Justiça – Estadual ou Federal – competente para o julgamento do crime. Há, contudo, diversos outros órgãos legitimados a promover investigações de crimes: o próprio Ministério Público, a Controladoria-Geral da União, os tribunais de contas, as CPIs etc. Esse era justamente o tema da malfadada PEC 37, em boa hora rejeitada pelo Congresso Nacional, que buscava concentrar as investigações nas mãos da polícia.

O resultado das investigações criminais é invariavelmente encaminhado ao Ministério Público. O promotor de justiça ou o procurador da República (dependendo da natureza do crime), analisará a melhor medida a adotar em cada caso. Se não houver provas suficientes, nem perspectiva de obtê-las, o Ministério Público deverá arquivar a investigação. Se por outro lado houver prova bastante, o promotor/procurador oferecerá a denúncia criminal, que será apreciada por um juiz – juiz de direito (estadual) ou juiz federal, dependendo do caso. Se ele aceitar a acusação formulada pelo Ministério Público, dará início ao processo judicial propriamente dito; mandará citar o réu para responder à ação, ouvirá testemunhas, analisará a prova e, ao final, dará a sentença, em que condenará ou absolverá o réu. Essa decisão judicial condenatória (ou absolutória) poderá ser objeto de recurso para o tribunal.

Percebam que a cada passo desse itinerário pessoas podem ser incluídas ou excluídas da investigação ou do processo. A presença de um nome na fase que antecede a investigação pode ser fruto de mera suspeita; se a pessoa é investigada no inquérito policial, já há elementos que indicam que ela é a possível autora do crime; a denúncia pelo Ministério Público é uma declaração estatal, ainda relativa, de culpabilidade: sobre o acusado se concentram os esforços persecutórios, mas ainda é preciso ouvir a sua versão dos fatos. Ao final do processo penal, se o juiz considerá-lo culpado, deverá condená-lo. Se houver recurso e a condenação for mantida, a pena – de prisão ou restritiva de direitos – deverá ser finalmente executada. Pois bem. A ‘lista do Janot’ indica quais agentes políticos serão investigados nos próximos meses.

Ainda não há contra eles, propriamente falando, um processo judicial. Se foi necessário que o Ministro Zavascki determinasse a abertura dos inquéritos, é porque no caso dos agentes com foro privilegiado no STF a lei determina que cada passo da investigação seja submetido à autoridade judicial. O procedimento investigatório, porém, ainda não é a palavra definitiva do Ministério Público sobre a culpabilidade dos integrantes da lista. Isso somente ocorrerá ao final das investigações.

(Publicado no Diário do Rio Doce em 10.03.2015)

As denúncias e a narrativa de um ‘esquema criminoso’

Por que em geral se deve evitar, na redação de uma denúncia criminal, a narrativa de um ‘esquema criminoso’? É simples. O assunto do processo é a conduta (ou as condutas) do réu. A instrução processual buscará assegurar que determinadas condutas foram praticadas. Para que essas condutas sejam objeto da atenção do magistrado, é preciso que elas tenham sido devidamente submetidas ao crivo judicial pelo Ministério Público. É preciso que o promotor de justiça/procurador da República narre as condutas criminosas praticada pelo acusado. O problema é que a tentação de narrar um ‘esquema’ é, com muita frequência, a tentação de abstrair os atos concretos e já passar à conclusão: o réu foi o autor de um grande esquema criminoso.

Sim, é uma grande coisa surpreender a prática de um ‘esquema criminoso’ e buscar a sua punição. Mas, veja bem: o jurista deve ser mais técnico que os jornalistas e que os comentaristas das páginas policiais. Quais foram exatamente as condutas que o réu praticou? Escolheu os comparsas? Deu-lhes atribuições, ordens? Atirou? Ameaçou? Assinou documentos falsos? Trazia consigo mercadoria que sabia ser produto de crime? Importou cocaína? Emprestou dinheiro a traficante, sabendo que financiava o tráfico de entorpecentes? Ofereceu propina a policial militar? Tudo isso são condutas concretas que devem ser minuciosamente narradas na denúncia. Quem, quando, onde e como. Eventuais pontos cegos, relativos a circunstâncias acessórias, podem ser preenchidos através de uma responsável e ponderada atividade imaginativa, que buscará estabelecer o que muito provavelmente aconteceu.

Você pode eventualmente contar, em linhas gerais, como se operava o ‘esquema criminoso’, mas jamais deve se esquecer que a essência de uma boa acusação é a imputação de condutas criminosas concretas a pessoas concretas suficientemente identificadas. A utilização da voz passiva, na denúncia, costuma tornar a narrativa deficiente. A conduta deve ser narrada no pretérito perfeito e na voz ativa.

Aos jornalistas, aos sociólogos e aos historiadores, cabe a tarefa de abstrair e de tirar de determinados crimes as conclusões que lhes parecerem mais adequadas. O promotor deve ter os pés no chão dos fatos e os olhos postos em cada movimento do iter criminis; a ele cabe a narrativa do fato concreto. A ampla defesa e o contraditório agradecem.

Denúncias…

Eu aprendi muito em meus já nove anos de Ministério Público Federal. Mas foi antes disso, no Ministério Público de Minas Gerais, por contraste com meus primeiros trabalhos, que compreendi o que é uma boa denúncia criminal. Pelo menos foi lá que tive consciência da importância de uma boa narrativa para a formulação da acusação.

Acusação é a narrativa de uma conduta criminosa. Ora, se o crime é um ato humano livre, a acusação é a narrativa desse ato direcionada ao juiz. Há, porém, muitíssimos modos de se narrar um fato. Os escritores de literatura imaginativa estão aí para provar isso. Que tipo de narrativa deve ser desenvolvido na redação de uma denúncia criminal? Eis a grande questão. É preciso, desde início, exorcizar alguns maus hábitos muito frequentes. Cito três: i) preencher a denúncia com a narrativa de um esquema criminoso; ii) narrar na denúncia o que aconteceu com a vítima ou com as coisas relacionadas à prática criminosa; e iii) redigir a denúncia como uma peça retórica que buscará convencer o juiz a respeito da culpabilidade do réu.

Desenvolverei melhor esses três tópicos nos próximos posts.

A PEC 37 e o Ministério Público

As críticas que o Ministério Público tem feito à PEC 37 (que pretende dar às polícias judiciárias a exclusividade da investigação criminal) , através da imprensa e das redes sociais, têm buscado fomentar na sociedade civil a ideia de que perderemos muito, todos nós, se as investigações ficarem exclusivamente nas mãos da polícia. Isso é verdade e é por isso que a maioria de nós, eu inclusive, é contra a mudança.

Mas o que perderemos efetivamente? O Ministério Público perderá a possibilidade de se transformar em um órgão investigador. Se a Constituição da República, como está redigida hoje, não garante à polícia a exclusividade da investigação criminal, é preciso lembrar que já estamos em 2013 e que, já sendo a Constituição velha de 25 anos, ainda somos no Ministério Público, salvo raríssimas exceções, ilhas dentro dos gabinetes, e não investigamos diretamente nada, ou praticamente nada, na área criminal.

O objetivo da luta me parece, então, manter em nosso feixe de atribuições essa possibilidade de um dia, quem sabe com o próximo PGR ou na próxima década, pensar em exercer, com estrutura e pessoal bastantes, nossa atribuição investigativa criminal.

Estamos brigando pela prorrogação da data de pagamento de um cheque pré-datado emitido em favor do modelo de persecução penal que alardeamos estar previsto na Constituição. A polícia, por sua vez, diz que não há cheque coisíssima nenhuma, e que isso é coisa da nossa cabeça.

A pergunta que nos devemos fazer não é nem metafísica nem propriamente legislativa, mas prática: somos solventes?

Onde estão previstos os crimes?

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Essa garantia constitucional (art. 5º, inciso XXXIX) significa que para haver a punição pela prática de crimes a conduta incriminada deve estar prevista em uma lei federal, regularmente votada pelo Congresso Nacional antes do fato – ou seja, a lei deve estar vigente no momento de sua prática.

Quem cria os crimes, então, são nossos deputados federais e senadores. A qualificação de uma conduta como criminosa se dá através da chamada tipificação. Tipo penal é a descrição da conduta incriminada. Por exemplo, se se decide que o roubo deve ser criminalizado, a lei deve narrar a conduta e prever uma pena: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à incapacidade de resistência. Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa” (art. 157 do Código Penal). Quem praticar essa conduta aí descrita, com todos os seus elementos, cometeu a princípio o crime de roubo previsto no Código Penal.

O Código Penal é a lei em que tradicionalmente estão previstos os crimes, conforme classificação que considera a natureza do bem da vida que eles prejudicam. Há o conjunto dos crimes contra a vida, contra o patrimônio, contra a liberdade sexual, contra a fé pública, contra a administração pública etc. Há previsão de crimes também em outras leis, colocadas sob o gênero legislação penal especial.

Nem tudo que é contrário à lei é crime. Como eu lhe disse, crime é uma violação grave à lei que protege um bem jurídico que a sociedade considera importante. Deixar de pagar uma dívida no prazo estipulado pode sujeitá-lo a alguns sanções legais (multa, rescisão contratual etc), mas não é crime e, em regra, não o sujeita à prisão.

Alguns doutrinadores buscam limitar a capacidade que o legislador tem para criar tipos penais. Para tanto se utilizam do princípio da lesividade. Segundo eles, o Congresso Nacional somente pode criminalizar condutas que causem lesão importante a bem jurídico julgado relevante pela sociedade. Somente nesses casos seria justificada a intervenção penal estatal sobre o corpo do indivíduo.

Abolicionismo penal

Há pessoas que gostariam de criminalizar o pensamento contrário ao seu. Para elas a ameaça de prisão é a solução para os males da sociedade. Por outro lado, também há quem queira abolir pura e simplesmente o sistema penal. O problema, para essas últimas pessoas, é que o sistema penal, partindo de uma conduta por si só maléfica à sociedade, trabalha com a criação de outro mal: a pena de prisão.

Os abolicionistas acreditam que a descriminalização das condutas, por eles proposta, deve ser acompanhada da criação de métodos de resolução alternativa dos problemas causados pela prática dos assim então chamados crimes, em cuja implementação o estado não estaria necessariamente ausente.

Segundo os abolicionistas, um pouco de atenção, disciplina e teorias psicológicas transformaria o mais destemido ladrão de bancos em um cidadão exemplar e cumpridor de seus deveres – daquele tipo que pega o ônibus às 6h30min da manhã e vai trabalhar para sustentar a sua família. O problema dessa teoria é que ela acredita que todo criminoso estaria disposto a mudar de vida e a aceitar as tais soluções alternativas.

Se vivêssemos em uma sociedade de santos ou de pessoas na busca sincera da santidade, talvez parte das pessoas fosse transformada por métodos alternativos de resolução de conflitos. Mas mesmo nessa hipotética sociedade, haveria sempre um percentual de homens capazes de fazer o mal por puro prazer – ou pior, como se diz no interior do Brasil, pessoas que matam para ver para que lado o defunto cairá. Nós não conseguiremos abolir o mal nesta existência terrena. Pelo mesmo motivo, a adoção do abolicionismo penal radical não me parece possível no horizonte visível.

Os estudos, porém, prosseguem. Experiências de abolição parcial vêm sendo feitas em países europeus. Os resultados nem sempre correspondem às expectativas de seus idealizadores.