Está em discussão uma nova — e poderosa — ferramenta para a investigação de crimes

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As investigações criminais no Brasil podem, em breve, receber uma ferramenta de grande utilidade. Consta que a Polícia Federal, provavelmente por meio de representações pontuais encaminhadas ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal, vem tentando utilizar programas espiões israelenses, americanos e indianos capazes de capturar toda a atividade que o investigado desenvolva por meio do telefone celular — sem que ele perceba que está sendo monitorado. O acesso solicitado abrange fotografias e vídeos, textos etc. Enfim, tudo o que o usuário investigado digitar, clicar, arrastar, fotografar, filmar, falar ou ouvir através do telefone celular estará ao alcance da Polícia Judiciária. Diz-se que é possível, através desses programas, até mesmo ter acesso às imagens da câmera do smartphone ainda que ela não tenha sido ativada pelo usuário. É de assustar, convenhamos.

Essa ferramenta é muito mais rica do que tudo o que temos hoje. A Lei Federal n. 9.296/96 permite que o juiz autorize o acesso aos dados de ligações telefônicas e às próprias conversas telefônicas, em tempo real. Todos sabem, porém, que nos últimos dez os contatos entre as pessoas, em sua maioria, já não vêm sendo feitos através das quase-arcaicas ligações telefônicas — originadas de telefone fixo ou celular. Hoje, os programas mais utilizados nas comunicações entre as pessoas estão fora do alcance das investigações criminais: mensagens de texto via WhatsApp, chamadas de voz através do WhatsApp, Facebook Messenger, Skype, entre outros, não estão sob o domínio das operadoras de telefonia celular.

O crime organizado se organiza e está sempre em busca de novas formas de comunicação que estejam fora do alcance da polícia. Qualquer adolescente de quatorze anos pode ter acesso a programas de comunicação que o Estado brasileiro é incapaz de monitorar. Não nos assustemos, entretanto: a iniciativa privada sempre estará à frente do Estado no uso e no desenvolvimento de tecnologias. Isso é, evidentemente, saudável. Palmas para todos os gênios criadores de hoje e de sempre. Mas é estranho que o Estado esteja tão atrasado na assimilação dessas novas tecnologias úteis à persecução penal.

Parece-me que, mais cedo ou mais tarde, essas medidas acabarão sendo implementadas. Aí então surgirão as previsíveis discussões, fomentadas principalmente pela sensação de extrema exposição da intimidade individual: os dados interceptados estarão abrangidos pela Lei Federal n. 9.296/96? Como garantir que as senhas de internet banking e outras estarão em segurança uma vez que tenham sido interceptadas pela polícia? Quando outra pessoa utilizar o telefone celular, os dados eventualmente captados estarão abrangidos pela decisão judicial?

Não me cabe dar um parecer sobre a razoabilidade da utilização desses programas espiões nas investigações criminais. É uma questão muito difícil. A complexidade das comunicações interpessoais assimiladas pelas novas formas de macrocriminalidade tende a justificar, em benefício da sociedade, a utilização de novas tecnologias mais invasivas. Seja como for, tenho a impressão de que nosso mundo está ficando muito parecido com os universos imaginários do Admirável Mundo Novo, de Aldous Huxley, e de 1984, de George Orwell.

Veja a notícia no site da Folha de São Paulo.

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Pessoas e pessoas

Para ser um bom juiz não é suficiente dominar todo o ordenamento jurídico. Não basta conhecer todas as tendências jurisprudenciais do Tribunal ou o temperamento dos desembargadores. Para ser um bom juiz é preciso, além disso tudo, saber gerenciar uma vara judicial, resolver conflitos entre servidores e lidar com as particularidades de cada membro da equipe de trabalho. Em uma palavra: é preciso gostar de gente e saber ‘como as pessoas funcionam’.

Acostumado a trabalhar com diversos juízes, vejo com muita clareza: enquanto alguns deles não têm a menor habilidade, por exemplo, para enfrentar com coragem um acervo processual complicado, acumulado por anos de trabalho mal-conduzido; outros, por sua vez, tão logo assumem seu trabalho na vara e já vão logo ‘pegando o touro pelo chifre’. Com esses últimos não há tempo ruim: os processos antigos são desengavetados, as audiências são agendadas e as sentenças começam a ser redigidas.

As pessoas são muito diferentes. E têm expectativas diferentes em relação a seu próprio trabalho e ao mundo. Sou hoje um pouco cético em relação a mudanças radicais de atitude. Depois de uma certa idade, as pessoas geralmente não mudam muito. Porque já fizeram uma série de compromissos com seus erros e com seus maus hábitos. Há uma fase na vida, talvez no final da adolescência, talvez no início da vida adulta, em que a maioria das pessoas já tem estabelecidas as suas crenças em relação ao mundo: por não ter energia suficiente para suportar a indefinição, ou por pura e simples preguiça de levar a pesquisa adiante, sua visão de mundo estão se cristaliza. Daí para a frente suas atitudes, seu ‘jeitão’ de tratar as pessoas e de enfrentar o mundo são para si a tradução perfeita, aplicada ao seu caso particular, da ‘única coisa razoável a fazer’.

A cristalização precoce de uma cosmovisão incompleta ou defeituosa é terreno propício para a proliferação de muitos mal-entendidos e causa de muita infelicidade. A única saída: abrir a alma a novas ideias, de preferência fundamentadas em tradições bem-sucedidas. Isso costuma acontecer através da dor. A alguns, com um pouco de sorte, vem através do amor.

Reivindicações corporativas: é preciso que passem pelo teste do bom senso.

Como procurador da República, eu jamais levo para o lado pessoal as reivindicações institucionais ou corporativistas dos delegados de polícia federal e dos defensores públicos federais. No meu relacionamento profissional com eles, sempre me parece que os pleitos, atuais ou potenciais, são assunto reservado aos representantes eleitos das associações de classe. Na hora de trabalhar, eu costumo pensar: vamos combinar de esquecer as diferenças. Sempre funciona.

Mas para tudo na vida é preciso bom senso. É verdade que nossa vida social pode ser vista como um teatro. Cada um tem seu papel nessa grande comédia, divina comédia, que é a vida. Não há nada de errado nisso. Por temperamento, porém, tenho dificuldade de participar de peças teatrais em que as partes do enredo se contradizem.

É o que acontece quando delegados de polícia federal reivindicam, no atual estado, ‘o direito exclusivo de investigar’ e os defensores públicos brigam — brigavam, pelo menos, num passado recente — pelo ‘direito de se assentar na mesma posição do Ministério Público’. Qual é o problema com essas duas reivindicações? Analisemos uma e depois a outra.

O que já quiseram os defensores públicos? Sentar-se ao lado do Ministério Público, na tribuna da audiência. Segundo diziam, trata-se de assegurar a ‘paridade de armas’ dentro do processo penal acusatório.

A garantia, em benefício do Ministério Público — o que é o mesmo que dizer: em benefício da sociedade –, está prevista em lei. O art. 41, inciso XI, da Lei Federal n. 8625/1993, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, diz que: “Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: (…) XI- tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma.” Por sua vez, o art. 18, inciso I, da Lei Complementar n.º 75/1993, a Lei Orgânica do Ministério Público da União, estabeleceu que: “São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: I- Institucionais: a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem.

Os defensores públicos, e de resto os advogados, não têm essa prerrogativa. E durante um certo tempo ficaram incomodados. Ou se fizeram de incomodados. Comigo nunca aconteceu, mas alguns colegas relataram que nos idos de 2010, em algumas audiências, defensores públicos fizeram requerimentos para assentar-se ao lado do Ministério Público, apertando-se com o procurador da República na mesa que geralmente mal suporta um membro do Ministério Público que por desventura tenha o corpo mais avantajado.

Além da sensação de mal-estar físico, porque alguém passou a compartilhar, sem o seu pleno consentimento, de seu espaço vital, ficava-me a impressão de que o enredo daquele teatrinho não estava bem contado. A sensação de que tinha ‘alguma coisa por trás’. Sim, porque o cliente do defensor, quem é? É o réu, certo? E cadê o réu? Estava lá na mesa em frente, coitado, sozinho, desamparado, olhando para o defensor que brincava de ser igualzinho ao Ministério Público. Não dá, né? Se o defensor não é capaz de orientar seu cliente, de amparar-lhe em um dos momentos mais difíceis do processo, que é uma audiência de instrução criminal, ora, de que adianta ele se assentar, que seja, em um trono de ouro elevado aos píncaros da glória no melhor ponto da sala de audiências do melhor tribunal do universo? A resposta é: se o cliente estiver desamparado, de nada adianta.

Deixo para comentar em outro dia outra estória mal-contada: a luta dos defensores públicos pela legitimidade de propositura de ações civis públicas. Se eles mal conseguem atender a todos os assistidos que lhes buscam os serviços, há sentido em buscar mais essa grandiosa atribuição? É verdade que a legitimidade concorrente para as ações coletivas não prejudica a ninguém. E é até muito bem-vinda. Mas é preciso lembrar, sempre, de que a essência da Defensoria Pública é a assistência jurídica aos necessitados. E essa tarefa se cumpre, regra geral, no varejo.

E os delegados de polícia federal? Querem espaço para trabalhar. Isso é, obviamente, muito bom. Todo mundo quer ver a Polícia Federal trabalhando. Porque quando ela trabalha, os frutos costumam ser muito bons. Porém, o slogan ‘deixem a Polícia Federal trabalhar’, atualmente em voga por conta dos mal-entendidos que têm ocorrido na condução da Operação Lavajato, é no mínimo risível. Por quê? Para explicar o porquê, preciso dizer que, sob o ponto de vista da eficiência, percebo a existência de três ‘polícias federais’ muito diversas. Limito-me aqui à atividade de polícia judiciária da União — já que os policiais federais exercem outras atividades cujas rotinas e eficiência conheço muito pouco. São elas: i) a Polícia Federal que combate o tráfico de entorpecentes, suspeitas de terrorismo, etc, através de operações com dedicação exclusiva; ii) a Polícia Federal que, temporariamente, se dedica a determinadas operações policiais que investigam desvio de dinheiro público, falsificação de documentos, tráfico de pessoas etc.; e iii) a Polícia Federal que conduz os inquéritos policiais do dia a dia de uma delegacia e é responsável por mais de 95% dos casos investigados. Pois bem. A primeira delas, com policiais experientes e escolhidos a dedo, funciona. Prende gente grande. E mostra as provas. A segunda, com equipes montadas episodicamente, também costuma funcionar. A trancos e barrancos, é verdade. Mas funciona. E a terceira? A terceira se arrasta. É especializada em fazer despachos de justificativa, que instruem os inquéritos policiais que tramitam dois, três, quatro, cinco anos sem conclusão.

Quem conhece de perto essa realidade sabe que a Polícia Federal, atualmente fraccionada pelas desavenças internas entre suas diversas carreiras, não é capaz de monopolizar hoje a investigação criminal na esfera federal. Vejam bem: como eu já disse aqui há pouco tempo: também o Ministério Público Federal não é capaz de investigar crimes e suprir parte do trabalho que a Polícia Federal não faz. Não é. Mal conseguimos investigar os atos de improbidade administrativa que estão sob nossa atribuição. Mas, aqui também, fica a sensação: essa estória de ‘deixem a Polícia Federal trabalhar’ está mal-contada. Passem uma semana comigo no gabinete e verão: o que mais fazemos, atualmente, muitas vezes em vão, é implorar para que a Polícia Federal trabalhe. Faço isso muitas vezes por semana em diversos inquéritos policiais.

Não gostaria de terminar essa prosa com a sensação de litígio. Por isso, concluo como comecei: como procurador da República, eu jamais levo para o lado pessoal as reivindicações institucionais ou corporativistas dos delegados de polícia federal e dos defensores públicos federais. No meu relacionamento profissional com eles, sempre me pareceu que os pleitos, atuais ou potenciais, eram assunto reservado aos representantes eleitos das associações de classe. Na hora de trabalhar, eu costumo pensar: vamos combinar de esquecer as diferenças. Sempre funciona. Mas para tudo na vida é preciso bom senso.

Planejamento Estratégico do MPF

O Ministério Público Federal tem trabalhado, há alguns anos, na configuração e na implantação de seu Planejamento Estratégico Institucional. Resultado de um conjunto de esforços articulado com todos os graus da carreira, a partir da Secretaria-Geral da Procuradoria-Geral da República, o planejamento busca, em linhas gerais, dar mais eficiência e transparência à atividade do MPF.

Confira as fases e os resultados já alcançados no site Modernização MPF.

Encontros e despedidas

Todos os dias é um vai-e-vem. O conselheiro do CNMP Luiz Moreira está indo embora, depois de dois profícuos mandatos. Não tenho acompanhado de perto a atuação dele no Conselho Nacional, mas minha impressão é que sua relação com o Ministério Público mudou muito desde o início da Gestão do PGR Rodrigo Janot. É uma bela ‘retificação de biografia’, uma ‘mudança de trajetória’, de ‘argumento biográfico’, como diria Julián Marías. Saiu com um sorriso no rosto, com direito a homenagem da ANPR, placa de honra do PGR, abraços e felicitações, vai com Deus e lembranças à família.

Já o senador Fernando Collor é gente que veio para ficar. E a vida se repete na estação…

Collor fez um discurso duro anteontem na tribuna do senado. Bom orador que é, começou tecendo críticas pesadas à atuação dos procuradores da República. Quando a gente pensava que já havia criticado o bastante, que já havia xingado bastante, ele revelou a todos que aquelas eram as palavras recentes de um subprocurador-geral da República, que ele subscrevia in totum. Fez questionamentos pertinentes — pertinentes, pelo menos, para quem não conhece a fundo o teor das provas já arrecadadas na Operação Lavajato. ‘Por que houve, por exemplo, arquivamento expresso das investigações em relação ao senador Aécio Neves e não houve arquivamento expresso das investigações em relação à presidente Dilma Rousseff, citada nos depoimentos e delações?’ Incomodado com a atuação do PGR Janot e sua equipe na condução da Operação Lavajato, o senador, que a partir da última ‘lista’ passou a ser investigado, teceu palavras ácidas e quase-irresponsáveis sobre o chefe do Ministério Público.

Mas o mais interessante, na minha opinião, é a tensão que o senador entreviu entre os três poderes e o Ministério Público. Na visão do senador, o Ministério Público estaria como que usurpando funções dos outros poderes, criando um ambiente de ingovernabilidade — o PGR agindo como um presidente da República cercado por seus ministros, os colegas propondo mudanças legislativas como se de congressistas se tratasse.

A verdade é que há um grande déficit de legitimidade tanto do Poder Legislativo como do Poder Executivo. Não falo da legitimidade formal: embora o resultado das urnas não possa ser nem fiscalizado, nem auditado, nem compreendido por nenhum de nós (exceto pelos técnicos de informática peritos no assunto), nossa fé no TSE e em seus ministros parece fundamento suficiente para manter vigente nossa confiança na urna eletrônica, um dos dogmas da nossa democracia. Enfim, todos os congressistas foram legitimamente ‘ungidos’.

A legitimidade que lhes falta é a legitimidade material, falta-lhes a estatura moral que o senador Collor, não encontrando em grau suficiente em seus pares, imagina extinta também na cúpula do Ministério Público. Tolera-se a presença dos congressistas como se toleram os pequenos e os grandes percalços da vida, que vão e que vêm, e contra o que já pouco ou nada podemos fazer. Já são categorias metafísicas, já foram introjetados como tal em nosso imaginário. Ficam de lá, muitos, talvez a maioria, arquitetando formas de receber uma vantagem aqui e ali, e assistindo, certamente com algum bom humor, ao lento caminhar dos inquéritos policiais e das ações penais que, uma vez ou outra, ameaçam causar algum ruído em sua vida pessoal.

O Ministério Público surge, na confluência de circunstâncias que somente o maior dos estrategistas poderia planejar — e, certamente, planejou –, como uma instituição capaz de dar uma ‘balançada’ em muito do que está aí. Não se trata de balançar os alicerces da República, que estão bem estabelecidos na Constituição. Mas sim de balançar as cortinas empoeiradas onde se escondem, pendurados, os conspurcadores do leito da viúva, as casas de palha onde se refugiam os gatunos que assaltam os cofres da coroa, as mesas dos banquetes exclusivos custeados com o dinheiro arrecadado do público e para o público. É bom que se balancem essas estruturas montadas e mantidas à margem da Constituição. Balançá-las e exibi-las a todos é a função do Ministério Público.

Porém, como a ‘festa’ está bagunçada há muito tempo, já ninguém sabe quem é realmente o responsável pelo cerimonial. Ao tentar colocar ordem na coisa, o Ministério Público corre o risco de ser confundidos com os donos da festa. É um risco considerável. Porque o Ministério Público não é senão um dos convidados ilustres. O dono da festa é o povo. Ou o ‘polvo’, como se diz lá em Fronteira dos Vales, MG.

A ‘lista do Janot’ e a investigação criminal

O assunto da semana é, sem dúvida, ‘a lista’ do procurador-geral da República Rodrigo Janot, com os nomes dos investigados na atual fase da ‘Operação Lava Jato’. Melhor do que comentar a lista ou que explicar os meandros do esquema investigado, creio, é esclarecer qual é o significado dela e quais serão suas possíveis consequências.

Comecemos do começo. Trata-se de uma lista de pessoas que serão investigadas. A investigação antecede o processo judicial e, eventualmente, pode ao final acabar sendo arquivada. Ela busca, na fase extrajudicial, identificar os autores do crime e encontrar provas suficientes da materialidade e da autoria. Esse trabalho costuma ser feito pela Polícia Civil ou pela Polícia Federal, dependendo da Justiça – Estadual ou Federal – competente para o julgamento do crime. Há, contudo, diversos outros órgãos legitimados a promover investigações de crimes: o próprio Ministério Público, a Controladoria-Geral da União, os tribunais de contas, as CPIs etc. Esse era justamente o tema da malfadada PEC 37, em boa hora rejeitada pelo Congresso Nacional, que buscava concentrar as investigações nas mãos da polícia.

O resultado das investigações criminais é invariavelmente encaminhado ao Ministério Público. O promotor de justiça ou o procurador da República (dependendo da natureza do crime), analisará a melhor medida a adotar em cada caso. Se não houver provas suficientes, nem perspectiva de obtê-las, o Ministério Público deverá arquivar a investigação. Se por outro lado houver prova bastante, o promotor/procurador oferecerá a denúncia criminal, que será apreciada por um juiz – juiz de direito (estadual) ou juiz federal, dependendo do caso. Se ele aceitar a acusação formulada pelo Ministério Público, dará início ao processo judicial propriamente dito; mandará citar o réu para responder à ação, ouvirá testemunhas, analisará a prova e, ao final, dará a sentença, em que condenará ou absolverá o réu. Essa decisão judicial condenatória (ou absolutória) poderá ser objeto de recurso para o tribunal.

Percebam que a cada passo desse itinerário pessoas podem ser incluídas ou excluídas da investigação ou do processo. A presença de um nome na fase que antecede a investigação pode ser fruto de mera suspeita; se a pessoa é investigada no inquérito policial, já há elementos que indicam que ela é a possível autora do crime; a denúncia pelo Ministério Público é uma declaração estatal, ainda relativa, de culpabilidade: sobre o acusado se concentram os esforços persecutórios, mas ainda é preciso ouvir a sua versão dos fatos. Ao final do processo penal, se o juiz considerá-lo culpado, deverá condená-lo. Se houver recurso e a condenação for mantida, a pena – de prisão ou restritiva de direitos – deverá ser finalmente executada. Pois bem. A ‘lista do Janot’ indica quais agentes políticos serão investigados nos próximos meses.

Ainda não há contra eles, propriamente falando, um processo judicial. Se foi necessário que o Ministro Zavascki determinasse a abertura dos inquéritos, é porque no caso dos agentes com foro privilegiado no STF a lei determina que cada passo da investigação seja submetido à autoridade judicial. O procedimento investigatório, porém, ainda não é a palavra definitiva do Ministério Público sobre a culpabilidade dos integrantes da lista. Isso somente ocorrerá ao final das investigações.

(Publicado no Diário do Rio Doce em 10.03.2015)

As denúncias e a narrativa de um ‘esquema criminoso’

Por que em geral se deve evitar, na redação de uma denúncia criminal, a narrativa de um ‘esquema criminoso’? É simples. O assunto do processo é a conduta (ou as condutas) do réu. A instrução processual buscará assegurar que determinadas condutas foram praticadas. Para que essas condutas sejam objeto da atenção do magistrado, é preciso que elas tenham sido devidamente submetidas ao crivo judicial pelo Ministério Público. É preciso que o promotor de justiça/procurador da República narre as condutas criminosas praticada pelo acusado. O problema é que a tentação de narrar um ‘esquema’ é, com muita frequência, a tentação de abstrair os atos concretos e já passar à conclusão: o réu foi o autor de um grande esquema criminoso.

Sim, é uma grande coisa surpreender a prática de um ‘esquema criminoso’ e buscar a sua punição. Mas, veja bem: o jurista deve ser mais técnico que os jornalistas e que os comentaristas das páginas policiais. Quais foram exatamente as condutas que o réu praticou? Escolheu os comparsas? Deu-lhes atribuições, ordens? Atirou? Ameaçou? Assinou documentos falsos? Trazia consigo mercadoria que sabia ser produto de crime? Importou cocaína? Emprestou dinheiro a traficante, sabendo que financiava o tráfico de entorpecentes? Ofereceu propina a policial militar? Tudo isso são condutas concretas que devem ser minuciosamente narradas na denúncia. Quem, quando, onde e como. Eventuais pontos cegos, relativos a circunstâncias acessórias, podem ser preenchidos através de uma responsável e ponderada atividade imaginativa, que buscará estabelecer o que muito provavelmente aconteceu.

Você pode eventualmente contar, em linhas gerais, como se operava o ‘esquema criminoso’, mas jamais deve se esquecer que a essência de uma boa acusação é a imputação de condutas criminosas concretas a pessoas concretas suficientemente identificadas. A utilização da voz passiva, na denúncia, costuma tornar a narrativa deficiente. A conduta deve ser narrada no pretérito perfeito e na voz ativa.

Aos jornalistas, aos sociólogos e aos historiadores, cabe a tarefa de abstrair e de tirar de determinados crimes as conclusões que lhes parecerem mais adequadas. O promotor deve ter os pés no chão dos fatos e os olhos postos em cada movimento do iter criminis; a ele cabe a narrativa do fato concreto. A ampla defesa e o contraditório agradecem.